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목차

1. 표현의 자유와 소비자권

2. 업무방해죄의 성립 여부

    가. 허위사실 유포에 해당하는지 여부

    나. 위계(僞計)에 해당하는지 여부

    다. 위력에 해당하는지 여부
3. 소결론

4. 명예훼손죄 성립여부

   가. 정보통신망법 상의 명예훼손죄 성립 여부

   나. 형법상 명예훼손죄 성립 여부

        (1) 위법성 조각요건

        (2) 상당성 해당여부

5. 결
  

표현의 자유와 소비자권

표현의 자유는 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 총괄하여 통칭하는 개념으로 헌법 제21조에서는 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 동일한 조문에서 이를 규정하고 있다. 표현의 자유는 민주주의국가 생활에서 필요불가결한 자유로서, 단순히 말할 자유, 출판의 자유 등 고전적인 자유를 넘어서 현대에는 알권리, 언론매체 접근 이용권(액세스권), 의사를 전달할 자유, 언론기관의 자유뿐만 아니라 표현하지 않을 자유 등 그 개념의 폭이 넓어 졌고, 다른 개별적인 기본권에 비해 우월적인 지위를 부여받고 있다.(주석1) 그러나 표현의 자유도 타인의 기본권과 충돌(표현의 자유와 표현의 대상이 된 기본권주체의 명예, 사생활의 자유 등)을 일으킬 수 있다. 이러한 경우 기본적으로는 표현의 자유는 다른 사람의 기본권을 침해하지 않는 한도에서 인정될 수 있고, 기본권이 충돌될 경우 두 기본권은 효력은 조화적으로 해석되어야 할 것이다. 다만, 이 경우에도 앞에서 본 바와 같이 표현의 자유는 민주사회의 불가결한 전제조건이 되는 것이어서 되도록 표현의 자유가 후퇴되는 경우에도 덜 제약적인 방법으로 운용되어야 한다.  

헌법 제124조에서는 ‘국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자보호운동을 법률이 정하는 바에 의하여 보장한다’라고 하여 소비자권을 규정하고 있다. 소비자권은 1962년 미국의 케네디 대통령이 의회에 제시한 “소비자보호에 관한 연두교서”를 통하여 1) 안전의 권리, 2) 알 권리, 3) 선택할 수 있는 권리, 4) 의사를 반영할 수 있는 권리 등 소비자의 4대 권리로서 제창된 것이고, 이에 따라 전세계적으로 소비자권 운동이 일어나게 되었다.(주석2)

소비자기본법 제4조 (소비자의 기본적 권리)는 소비자는 다음 각 호의 기본적 권리를 가진다 라고 하여 소비자의 기본적 권리를 규정하고 있는데, 물품 또는 용역(이하 "물품등"이라 한다)으로 인한 생명·신체 또는 재산에 대한 위해로부터 보호받을 권리(제1호), 물품등을 선택함에 있어서 필요한 지식 및 정보를 제공받을 권리(제2호), 물품등을 사용함에 있어서 거래상대방·구입장소·가격 및 거래조건 등을 자유로이 선택할 권리(제3호), 소비생활에 영향을 주는 국가 및 지방자치단체의 정책과 사업자의 사업활동 등에 대하여 의견을 반영시킬 권리(제4호), 합리적인 소비생활을 위하여 필요한 교육을 받을 권리(제6호), 소비자 스스로의 권익을 증진하기 위하여 단체를 조직하고 이를 통하여 활동할 수 있는 권리(제7호), 안전하고 쾌적한 소비생활 환경에서 소비할 권리(제8호) 등을 소비자가 누리는(누려야 할) 기본적인 권리로 규정하고 있다.

(보장 받아야 하는 표현의 자유와 소비자권에 대한 내용.)


업무방해죄 성립 여부

네티즌들의 각 행위가 형법상 업무방해죄에 해당하는지 여부를 검토해 보자. 형법은 제314조에서, “제313조의 방법(허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써) 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해”하는 행위에 대하여 업무방해죄로 처벌하고 있다. 따라서 죄형법적주의의 원칙상 업무방해죄가 되려면 ① ‘허위사실을 유포’ 하거나, ② 기타 ‘위계’를 사용하거나, ③ 또는 ‘위력’을 사용할 것 중에서 적어도 하나에 해당하여야 하고, 일정한 업무방해행위가 있더라도 이에 해당하는 행위가 없으면 업무방해죄가 성립하지 않는다.

(허위사실이거나 위계를 사용해야 업무방해임)


가. 허위사실 유포에 해당하는지 여부

인터넷 사이트의 동호회 기타 카페 게시판 등에 의도적으로 사실과 다른 글을 게시한 경우 에 이는 ‘허위사실’에 해당하고 이로 인한 업무방해죄가 성립할 수 있다. 그러나 최근에 몇몇 인터넷 사이트에서 이루어진 불매운동 중 특정 언론사가 촛불집회를 보도하면서 배후론을 제기한다거나 이를 의도적으로 폄하하는 내용으로 보도하고 있다는 것에 대한 항의를 하는 내용 등은 언론보도 내용에 대한 비판으로써 허위사실 유포라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 이는 (표현의 자유나 소비자권과는 무관하게) 그 자체로 업무방해죄의 구성요건에 해당하지 않는 것이다. 만일 게시된 내용이 허위사실이라고 주장하는 경우에는 허위임을 주장하는 쪽(해당 업체, 수사기관(주석3))에서 이를 입증해야 할 것이다.


나. 위계(僞計)에 해당하는지 여부

위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계란, 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다(주석4).
업무방해죄에서 요건인 ‘위계’와 관련하여 대법원은, “형법 제314조 제1항 소정의 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하므로, 인터넷 자유게시판 등에 실제의 객관적인 사실을 게시하는 행위는, 설령 그로 인하여 피해자의 업무가 방해된다고 하더라도, 위 법조항 소정의 ‘위계’에 해당하지 않는다고 판시(주석5)하고 있다. 따라서 이 번 인터넷 상에 게시된 글들이 허위사실이 아닌 경우(나아가서는 허위라는 입증이 없는 경우)에는 위계에 해당하지 않는다고 할 것인데, 앞에서 본 바와 같이 이 번 사태에서 문제가 된 인터넷 상의 글들은, 촛불집회참가자 또는 네티즌들에 대한 근거없는 비방, 일부 신문사들의 왜곡보도 등에 대한 항의성 글들이어서 허위의 글이 아님은 다언을 요하지 않을 것이고, 따라서 위계에는 해당하지 않는 것이다.


다. 위력에 해당하는지 여부

인터넷 상에서(카페 등) 특정 신문에 대한 불매운동을 제안하고, 특정 신문에 광고를 싣는 회사(광고주)에 대하여 광고중단을 촉구하는 글을 올리는 것이 ‘위력’에 해당하는지를 본다. 사실 이 부분이 가장 논점이 되고 있는데, 형법학상으로 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압․혼란케 할만한 일체의 유무형의 세력으로서 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세를 이용한 것도 포함한다(주석6)고 정의 된다.

현재 네티즌들이 벌이는 운동은 대체로 왜곡보도를 하는 신문사에 광고를 싣는 업체들의 전화번호와 홈페이지를 보고 항의전화를 하거나 홈페이지에 광고중단을 요구하는 글을 올리는 것이다. 극히 일부는 다소 과격한 표현을 쓰는 경우도 있다고 한다.

전자의 경우처럼 개개의 네티즌들이 해당 업체에 전화하거나 홈페이지에 광고게재를 하지 말도록 글을 올리는 경우라면 위력에 해당한다고 보기 어려울 것이다. 이 경우에는 아래에서 보는 사실의 적시에 따른 명예훼손 여부만이 문제가 될 것이다.

후자의 경우처럼 다소 과격한 표현을 사용한 경우라 하더라도, 단순히 개개의 네티즌들이 자발적으로 전화를 하거나 홈페이지에 글을 올리는 행위만으로는 위력에 해당한다고 볼 수는 없다. 조직을 구성해 조직원들이 조직적으로 행위를 했을 경우에야 위력 여부를 검토해 볼 수 있을 것이다. 또한 조직적으로 행동한 경우라 하더라도, 이 번 사건처럼 네티즌들의 특정 신문 불매운동, 일정 신문에 광고를 게재하는 광고주에 대한 항의 전화 등이 위력에 의한 업무방해행위에 해당하는지에 대하여는 (표현의 자유 및 소비자권과 관련하여) 이를 여러 가지 상황을 종합적으로 고려해서 판단해야 할 것이다.


소결론

소비자권의 일환으로서의 불매운동의 성격, 불매운동이 벌어지는 방식, 광고주가 불매운동을 받아들이는 태도를 종합하여 판단해야 할 것이다. 이러한 관점에서, 불매운동이라고 하는 소비자운동의 일반적 양상을 크게 벗어난다고 보기는 어려운 점, 소비자운동의 형태는 해당 제품의 하자에 대한 운동 뿐만 아니라 해당 제품․해당 업체의 부수적인 행태-환경, 인권 등-와 관련해서도 나타날 수 있는 점(주석7), 행위가 특정 단체의 주도로 체계적으로 이루어지는 것이 아니고 인터넷상에서 개인들이 자발적이고 개인적으로 글을 올리는 정도인 점, 실제 광고를 중단할 것인가 여부는 광고주 입장에서 자신의 회사 이미지에 어떤 것이 이익인가를 판단하여 스스로 결정하는 상황인 점(주석8) 등을 종합적으로 고려하여 판단해 본다면, 이러한 행위 정도를 사람의 자유의사를 제압하게 할 만한 정도의 ‘위력’이라고 할 수는 없고, 다만 표현의 자유와 소비자운동의 일환으로서 정당한 행위라고 할 것이다.  


소비자의 권리는 우리 헌법상 기본권으로 인정되고 있으며, 불매운동은 소비자운동의 가장 기본적인 행위 방식이다. 따라서 소비자운동으로써의 항의와 불매운동은 목적의 정당성이 인정되고 방식이 크게 정상적인 범위를 넘지 않는 한 쉽게 위법하다고 보기 어려울 것인바, 위에 본 바와 같이 ‘개개인’이 인터넷상에서 ‘자발적으로’ 특정 언론의 보도내용을 비판하고 광고중단을 촉구하는 글을 올리는 행위의 경우는 그 방식이 정상적인 범위를 크게 넘어섰거나 위법하다고 볼 수는 없다고 할 것이다.


명예훼손죄 성립 여부

가. 정보통신망법 상의 명예훼손죄 성립 여부

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상 명예훼손죄(주석9)가 성립하려면 ‘비방할 목적’으로 '공연히' '사실을 드러내어‘(사실의 적시) 타인의 명예를 훼손해야 한다. 여기에서 ’비방할 목적‘과 관련하여 대법원은 “정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제2항이나 형법 제309조 제2항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 한다”라고 판시(주석10)하고 있다. 이에 따르면 비방할 목적의 존재여부는 판단하는 사람의 시각, 가치관에 따라 그 결론이 달라질 수 있을 것이다. 그렇지만 이 번 인터넷상 게시물의 경우와 같이 일반적으로 공동체 구성원 다수가 관심을 가지는 공적 영역에 대한 공적 의사표시인 경우, 그리고 해당 글 내용이 사실인 경우(나아가서는 허위라는 증명이 없는 경우까지)에는 쉽게 ‘비방할 목적’을 인정할 수는 없을 것이다.

나. 형법상 명예훼손죄 성립 여부

(1) 위법성조각 요건의 개관

명예훼손죄가 성립하려면 공연히 사실(또는 허위의 사실)을 적시하여 타인의 명예를 훼손해야 한다. 그런데 형법 제310조는 형법 제307조 제1항에서 규정하고 있는 명예훼손행위가 있는 경우에도 그것이 ‘진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다’라고 하여 위법성조각요건에 관한 규정을 두고 있다. 따라서 진실한 사실을 공표하여 타인의 명예가 훼손되는 경우에도 공표자가 그 사실이 ‘공공의 이익’에 관한 것이라는 점과 공표된 사실이 ‘진실’임을 입증하는 경우에는 위법성이 조각되어 처벌받지 아니하게 되는 것이다.(주석11)

이러한 법리는 위의 형사책임 뿐만 아니라 민사책임(손해배상책임)에서도 마찬가지로 적용된다. 즉, 명예훼손행위는 일반적으로 불법행위(민법 제750조)가 되어 가해자는 피해자의 손해를 배상해야 한다. 그러나 해당 명예훼손 행위가 공공의 이해에 관한 사항(공적 사안)으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익(공익성)을 위한 것인 때에는 진실한 사실(진실성)이라는 증명이 있으면 그 행위에 위법성이 없고, 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유(상당성 이론)가 있는 경우에는 위법성이 없어서 손해배상책임을 지지 않는다.

이 번 게시물들은 일반적으로 볼 때 그 게시의 내용이나 취지․동기 면에서 볼 때 공적 관심사에 대한 것이고(공공성), 공공의 이익을 위한 것(공익성)이라고 볼 수 있을 것이다. 다음으로 게시물들이 ‘사실을 적시하여’ 타인의 ‘명예를 훼손’하였는지 여부를 살펴 보자. 해당 신문사나 신문사에 광고를 싣는 업체의 명예가 훼손되었는지 여부는 시각에 따라서 달라질 수 있을 것이다. 또 그 다음으로 게시한 글들이 ‘사실인지’를 보자. 게시된 들들은 대체로 미국산 쇠고기 수입과 관련한 일부 신문사의 정권교체 전후에 따른 모순된 태도, 다른 매체를 통하여 드러난 사실 조차도 제대로 보도하지 않는 태도, 자발적인 시민들의 운동에 대하여 색깔 씌우기식의 보도태도 등에 대한 항의성 글들이다. 이는 사실의 게시일 수도 있고, 경우에 따라서는 단순한 감정적 표현일 수도 있다. 사실의 적시가 아닌 감정적 표현의 경우에는 명예훼손이 되지 않는다.(주석12) 또 사실의 적시인 경우에도 그러한 글들이 객관적 진실에 부합할 수도 있고, 객관적으로 보아 허위일 수도 있고, 진실인지 허위인지 구분하기 어려운 경우일 수도 있다. 그러나 이 번 건의 해당 게시물들은 대부분 명백히 허위의 글들이라기 보다는 거의 객관적으로 진실이거나 아니면 진위를 구분할 수 없는 경우일 것이다.  


(2) 상당성 해당 여부

명예훼손에서 형법 제310조에 의한 위법성조각 요건 중 ‘진실성’ 요건과 관련하여서는, 표현한 사실이 진실한 사실은 아니지만 표현행위자는 이를 진실이라고 잘못 알고 공공의 이익을 위하여 공표한 경우에는 어떻게 될 것인가 하는 문제가 있다. 이를 적법하다고 평가하게 된다면 허위사실의 공표로 명예를 훼손하고도 아무런 책임을 지지 아니하는 일이 빈번히 발생하게 될 것이고, 그로 인하여 피해자를 적절히 구제하지 못하는 문제가 발생할 것이다. 이를 위법하다고 평가한다면 표현한 내용이 진실하다고 믿고 이를 공표한 행위자에게 너무 가혹하게 되며, 이로 인하여 진실한 사실조차 진실임을 입증할 자료가 없으면 이를 공표하지 못하게 되어 공공의 사항에 대한 표현의 자유가 위축될 우려가 있는 것이다.(주석13)

이에 대하여 대법원은, “형사상으로나 민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 위 행위에 위법성이 없으며 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이다”라고 판시(주석14)함으로써 이른바 ‘상당성 이론’을 취함으로써 이러한 문제를 해결하였다. 즉 위 판결은 표현행위로 타인의 명예를 침해한 경우, 허위의 사실을 진실하다고 잘못 알고 공표한 경우에 단순히 진실하다고 믿은 것만으로는 면책되지 아니하지만 진실하다고 믿은 데 상당한 이유가 있는 때에는 위법성이 조각되어 형사상의 처벌이나 민사상의 책임을 면하도록 한 것이다.

이 경우 표현행위를 통한 명예훼손에 있어서 행위자가 그 표현행위가 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지의 여부는 적시된 사실의 내용, 진실이라고 믿게 된 근거나 자료의 확실성과 신빙성, 사실 확인의 용이성, 보도로 인한 피해자의 피해 정도 등 여러 사정을 종합하여 행위자가 그 내용의 진위 여부를 확인하기 위하여 적절하고도 충분한 조사를 다하였는가, 그 진실성이 객관적이고도 합리적인 자료나 근거에 의하여 뒷받침되는가 하는 점에 비추어 판단하여야 한다.(주석15)

따라서 네티즌들이 텔레비전, 신문, 인터넷 등 매체를 통하여 보도 내용을 취합하고 이러한 토대하에 인터넷공간에서 토론하면서 일정한 정보를 공유하고 그러는 과정에서 인터넷 상에서 한 표현행위는 상당성 이론에 의하여 그 적법성을 인정할 수 있다고 본다. 위 상당성이론에 관한 대법원 판례는 전통적인 보도매체의 보도에 관한 위법성 판단의 기준이어서 이 번 사건처럼 인터넷에서의 개인들의 의사표현행위에서는 그 기준이 더욱 관대해야 할 것이다. 이처럼 설령 게시물들이 진실하다는 증명이 없다고 하더라도 위에서 본 바와 같이 진실이라고 믿었고 진실이라고 믿었음에 상당한 이유가 있다면 명예훼손이 성립하지 않을 것이고, 이 번 건의 대부분의 게시물들은 이 요건을 충족한다고 할 것이다.

　(명예훼손에 관련된 형법 310조에 대한 위법성 조각사유(위법성이 없다고 평가되는 사유)에 대한 내용.)

　(1). 공공의 이익에 관한 것임을 입증할경우, (2)진실임을 입증할 경우 위법성이 조각.


5. 나오는 말

, 네티즌 개개인이 자발적으로 항의전화를 하고, 광고게재금지 요구를 하였다. 이러한 행위는 표현의 자유와 소비자권에 근거한 정당한 행위이므로 업무방해죄나 명예훼손죄가 성립할 수 없다고 할 것이다.  

주석

1) 성낙인, 헌법학(제5판), 법문사, 2005. 368-371면; 박용상, 표현의 자유, 현암사, 2003, 78-85면 등.
2) 성낙인, 헌법학(제5판), 법문사, 2005. 181면.
3) 입증책임의 원칙상 민사소송이라면 해당업체에, 형사소송이라면 수사기관에 입증책임이 있다고 할 것이다.
4) 이재상, 형법각론(신정판), 박영사, 187면.
5) 대법원 2007. 6.29. 선고 2006도3839 판결.
6) 이재상, 형법각론(신정판), 박영사, 192면.
7) 환경파괴적인 기업, 인권침해적인 기업, 전쟁에 개입되어 있는 기업, 또는 그러한 기업에 연관되어 있는 기업들에 대하여 거부운동을 하는 것 또는 그러한 행위들을 하지 못하도록 하는 운동 등이 그러할 것이다.
8) 이 점은 ‘위력’이라는 객관적 구성요건해당성에도 문제가 되지만, 아래에서 볼 또 다른 객관적 구성요건인 ‘인과관계’에서도 문제가 될 것이다.
9) 정보통신망법은 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실(또는 허위의 사실)을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손하는 행위를 처벌하고 있다(제70조).
10) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도648 판결 등.
11) 신평, 명예훼손법, 청림출판, 2004, 54-59면 등.
12) 이 때에는 경우에 따라 모욕죄 여부만이 문제 될 수 있을 것이다.
13) 한위수, “공인의 명예훼손소송 관련 국내판결의 경향”, 언론중재(제24권 제1호), 언론중재위원회, 24면.
14) 1988. 10. 11. 선고 85다카29 판결. 이러한 취지의 판례는 그 후 수차례의 대법원 판결에서 확인되어 현재는 확립된 법원의 입장이 되었다; 대법원 1993. 11. 26. 선고 93다18389 판결; 대법원 1996. 5. 28. 선고 94다33828 판결; 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다29928 판결; 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다19755 판결; 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24207 판결; 대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524,37531 판결 등.
15) 대법원 2006.5.12. 선고 2004다35199 판결 등.

 인터넷 상에서의 불매운동 등이 형사처벌의 대상이 되는가 -명예훼손죄, 업무방해죄 등 성립여부-

판례

대법원 1998. 7. 14. 선고 96다17257 판결 【손해배상(기)】

[공1998.8.15.(64),2108]

【판결요지】

[1] 민주주의 국가에서는 여론의 자유로운 형성과 전달에 의하여 다수의견을 집약시켜 민주적 정치질서를 생성·유지시켜 나가는 것이므로 표현의 자유, 특히 공익사항에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상의 권리로서 최대한 보장을 받아야 하지만, 그에 못지 않게 개인의 명예나 사생활의 자유와 비밀 등 사적 법익도 보호되어야 할 것이므로, 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장이라는 두 법익이 충돌하였을 때 그 조정을 어떻게 할 것인지는 구체적인 경우에 사회적인 여러 가지 이익을 비교하여 표현의 자유로 얻어지는 이익, 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 형량하여 그 규제의 폭과 방법을 정하여야 한다.

[2] 민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 그 행위에 위법성이 없고, 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이며, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 구체적 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위의 광협, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사항을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예의 침해의 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 한다

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